استناد به فقه در امور كيفري در موارد سكوت قانون: گزارش يك نشست

آیا قاضی می تواند در امور کیفری بر اساس فقه حکم صادر کند؟
خبرگزاری رسا ـ مستند ما برای مراجعه به فقه در امور کیفری اصل 4 قانون اساسی است که می‌گوید «‎‎‎‎‎کلیه‏ قوانین‏ و مقررات‏ مدنی‏، جزایی‏، مالی‏، اقتصادی‏، اداری‏، فرهنگی‏، نظامی‏، سیاسی‏ و غیر اینها باید بر اساس‏ موازین‏ اسلامی‌باشد. این‏ اصل‏ بر اطلاق‏ یا عموم‏ همه‏ اصول‏ قانون‏ اساسی‏ و قوانین‏ و مقررات‏ دیگر حاکم‏ است‏ و تشخیص‏ این‏ امر بر عهده‏ فقهای شورای‏ نگهبان‏ است‏». این اصل همتراز با سایر اصول نیست بلکه یک سر و گردن از همه اصول بالاتر است.

به گزارش خبرگزاری رسا، نشست علمی‌ نقد و تحلیل آرای قضایی با موضوع «حاکمیت یا عدم حاکمیت اصل 167 قانون اساسی در امور کیفری» با حضور حجت‎الاسلام رحیم نوبهار، عضو هیئت علمی‌ دانشگاه شهید بهشتی، احمدرضا عابدی قاضی دادگستری استان قم و احمد حاجی ده‌آبادی، عضو هیأت علمی‌ دانشگاه تهران، پردیس فارابی قم، در مرکز کارآموزی قضات روحانی برگزار شد.

در ابتدای این نشست حجت‌الاسلام عابدی با اشاره به این‌که در بسیاری از موارد در قانون خلا وجود دارد و از سوی دیگر ارباب رجوع انتظار دارد حقش احقاق شود، گفت: اگر مردم از طریق قانون به نتیجه نرسند بحث انتقام‌های شخصی پیش می‌آید که در راستای آن شاهد پرونده‌های خشن خواهیم بود. قانون اساسی در چنین مواردی دادگاه‌ها‌ را موظف به مراجعه به فقه کرده است. در این مورد دو رویکرد وجود دارد؛ رویکرد اول این است که به هیچ وجه نمی‌توانیم از آنچه در قانون تصریح شده فراتر رویم و با استناد به فقه حکمی ‌صادر کنیم و رویکرد دوم این است که بر اساس اصل 167 قانون اساسی می‌توان به فقه مراجعه کرد.

حکم قاضی در امور کیفری بر اساس فقه، آری یا نه؟ 

در ادامه دکتر حاجی ده آبادی با بیان این که قانونگذار در اصل 167 می‌گوید «قاضی‏ موظف‏ است‏ کوشش‏ کند حکم‏ هر دعوا را در قوانین‏ مدونه‏ بیابد و اگر نیابد با استناد به‏ منابع معتبر اسلامی ‌یا فتاوای‏ معتبر، حکم‏ قضیه‏ را صادر نماید و نمی‏‌تواند به‏ بهانه‏ سکوت‏ یا نقص‏ یا اجمال یا تعارض‏ قوانین‏ مدونه‏ از رسیدگی‏ به‏ دعوا و صدور حکم‏ امتناع‏ ورزد.» اظهار داشت: در مورد این که این اصل اختصاص به امور مدنی دارد یا شامل امور کیفری هم می‌شود اختلاف نظر وجود دارد.
وی ادامه داد: اگر بخواهیم محل نزاع را روشن کنیم باید گفت رجوع به فقه در امور کیفری دو حالت دارد؛ گاهی رجوع برای تشخیص بهتر قانون است با این بیان که مطلبی را قانون گفته ولی این مطلب دارای ابهام است و ما برای رفع ابهام به فقه مراجعه می‌کنیم مثلا در قانون مجازات اسلامی‌سال 1370 در ماده 260 مقرر بود که اگر کسی مرتکب قتل عمد شود و فرار کند و تا هنگام مردن به او دسترسی نباشد پس از مرگش از اموالش دیه گرفته می‌شود اگر اموال نداشت از اقاربش با رعایت الاقرب فالاقرب گرفته می‌شود. این ماده ابهام دارد در این که آیا ضمان اقارب همان ضمان عاقله است چون زن جزو عاقله نیست اما جزو الاقرب فالاقرب هست. برای مشخص کردن این ابهام می‌تونا به فقه مراجعه کرد.

مراجعه به فقه در امور کیفری برای تشخیص حکم مورد اختلاف است.

 
حاجی ده آبادی افزود: مثال دیگر این که قانون می‌گوید اگر کافر ذمی، کافر ذمی ‌دیگری را بکشد قصاص می‌شود حال برای این که بدانیم کافر ذمی ‌به چه کسی اطلاق می‌شود باید به فقه مراجعه کنیم. در این گونه مراجعات به فقه اختلاف نظری وجود ندارد و کسی مخالف این نیست که ما در تشخیص موضوع و مطالب مطرح شده در قانون به فقه مراجعه کنیم آنچه مورد اختلاف است مراجعه به فقه در امور کیفری برای تشخیص حکم است. شهید اول و دوم در آخر کتاب لمعه بخشی را مطرح کرده‌اند با عنوان «باب عقوبات متفرقه» و در آن مطرح شده اگر کسی چهارپایی را وطی کند به کمتر از حد، تعذیر می‌شود. موارد اینچنینی در قانون نیامده است حال آیا قاضی می‌تواند با مراجعه به متون فقهی درباره کسی که مرتکب این فعل شده حکم تعذیر صادر کند یا مثلا فقها گفته‌اند «من استمنا بیده فعذر» آیا در چنین پرونده ای حق داریم به فقه مراجعه کنیم و علیه فرد حکم صادر کنیم یا نه؟ محل بحث در اینجاست.
وی اظهار داشت: در این مورد هرچند برخی تا چهار نظر مطرح کرده‌اند اما همه دیدگاه‌ها‌ به دو نظر برمی‌گردد؛ کسانی که موافق رجوع به فقه هستند یکی از دلایلشان عموم اصل 167 قانون اساسی است چرا که در این اصل آمده قاضی موظف است حکم هر دعوا را بیابد. دلیل دوم موافقان این است که قانونگذار این مطلب را به عینه در قوانین عادی هم آورده است. ماده 3 قانون آیین دادرسی مدنی سال 1379 و ماده 214 قانون آیین دادرسی کیفری سال 1378 هم مانند اصل 167 است و مراجعه به فقه را در موارد خلاء قانونی مجاز شمرده است.

منظور از فتاوا و منابع معتبر چیست؟ آیا منظور منابع احکام است؟
استاد دانشگاه تهران بیان داشت: مخالفان هم دو دلیل مطرح کرده‌اند که مهمترین دلیلشان این است که مراجعه به فقه در امور کیفری خلاف اصل قانونی بودن جرم و مجازات است. اصل قانونی بودن جرم و مجازات در اصل 36 قانون اساسی تبلور پیدا کرده است. در اصل 36 قانون اساسی آمده است «حکم‏ به‏ مجازات‏ و اجرای آن‏ باید تنها از طریق‏ دادگاه‏ صالح‏ و به‏ موجب‏ قانون‏ باشد.» این اصل اولا الزام ایجاد می‌کند چون می‌گوید «باید» و ثانیا حصر ایجاد کرده چون می‌گوید «تنها». با این بیان مادام که برای عملی در قانون مجازات تعیین نشده باشد نمی‌توان کسی را برای ارتکاب آن فعل مجازات کرد. دلیل دیگر مخالفان این است که رجوع به فقه مشکلات عملی دارد. منظور از فتاوا و منابع معتبر چیست؟ آیا منظور منابع احکام است؟ در این صورت قانونگذار همه قضات را مجتهد فرض کرده که فرضی خلاف واقع است. و اگر منظور از منابع فقهی کتب و رساله‌های فقهی فقها است اولا بسیاری از قضات تحصیلکرده حوزه نیستند و مجبورند به ترجمه‌ها‌ مراجعه کنند ثانیا به دلیل اختلاف فتوا ممکن است اختلاف رویه پیش بیاید.
وی ادامه داد: در امور کیفری فی الجمله حق مراجعه به فقه را داریم و آخرین قانونی که در این مورد تصویب شده ماده 220 قانون مجازات اسلامی‌سال 1392 است که بیان می‌دارد «در مورد حدودی که در این قانون ذکر نشده است طبق اصل 167 قانون اساسی عمل می‌شود.» اما نکته دیگر این است که بسیاری از مشکلات ناشی از این است که قانونگذار عادی، اصل 167 قانون اساسی را تبیین نکرده است. قانونگذار عادی باید همانطور که در مورد شوراها و اصول اقتصادی قوانین متعددی را وضع و این اصول را تبیین کرده در مورد اصل 167 هم باید وارد عمل شود و مشخص کند منظور از این فتاوا و منابع فقهی چیست و در چه حدی می‌توان به آن مراجعه کرد.

جرم انگاری بر اساس “فقه” است.
در ادامه این نشست حجت‌الاسلام دکتر نوبهار اظهار داشت: این‌که ما برای مجازات کردن کسی به متون فقهی و دینی استناد کنیم در حالی که در متون قانونی آن مساله به عنوان جرم مطرح نشده است در حقیقت جرم انگاری بر اساس فقه است.
وی ادامه داد: بنیاد اصل قانونی بودن جرم و مجازات در ادبیات فقهی «قاعده قبح عقاب بلا بیان» است. این قاعده یک حکم عقلی، بدیهی و مطلق است. مرحوم خویی می‌گوید این قاعده در حقیقت به قاعده قبح طلم بر می‌گردد. این حکم تخصیص بردار نیست.
حجت‌الاسلام نوبهار با اشاره به این که فقها عموما به این اصل سخت پایبند بودند گفت: به گمان من پایبندی فقها به طور مبنایی به این اصل بیشتر از حقوق موضوعه در دنیای مدرن به اصل قانونمندی بوده است چون در حقوق موضوعه اصل «جهل به قانون رافع مسؤولیت نیست» هم وضع شد ولی در فقه در تزاجم میان این دو اصل وزن بیشتری به قاعده قبح عقاب بلا بیان داده می‌شود. حتی در قانون مجازات سال 1392 در ماده 217 می‌گوید «در جرایم موجب حد مرتکب در صورتی مسوول است که علاوه بر داشتن علم، قصد و شرایط مسؤولیت کیفری، به حرمت شرعی رفتار ارتکابی نیز آگاه باشد.» اگر این متن در دنیای سکولار امروزی به یک پارلمان پیشنهاد شود به احتمال زیاد تصویب نمی‌شود ولی چون فقها مبنایشان قاعده قبح عقاب بلا بیان است این را می‌پذیرند.
وی اظهار داشت: البته در دو سه دهه اخیر به دلیل تورم قوانین کیفری و این فرض واقع که بسیاری از شهروندان امکان آگاهی از قوانین برایشان ممکن نیست اصل «جهل به قانون رافع مسؤولیت نیست» به نفع اصل قانونی بودن جرم و مجازات تضعیف شده است.
استاد دانشگاه شهید بهشتی افزود: از لابلای کلام فقها استفاده می‌شود که تصور آنها از «بیان» یک بیان خاصی است همانطور که در اصل برائت در صور مختلف شک بین تعارض نصین، اجمال نص و فقدان نص فرقی نمی‌گذارند چون در همه این فروض نصی نداریم و بی بیانی است. آیت‌الله غدیری از مرجوم سید علی نجف آبادی نقل می‌کرد که در شک در «مکلف به» که مشهور قائل به احتیاطند ایشان به استناد به قاعده قبح عقاب بلا بیان قائل به برائت بوده است هر چند علم به اصل تکلیف وجود دارد. پس بیان هر بیانی نیست بلکه بیان واصل منظور است.

سه ویژگی بیان قانونگذار/ حضرت امام خمینی(ره) می‌خواست یک نظام قانونی مبتنی بر فقه درست کند.
وی بیان داشت: امروز در ادبیات حقوق جزا گفته می‌شود که اصل قانونمندی به اصل دیگری تحول پیدا کرده که آن عبارت است از اصل کیفی بودن قوانین کیفری یعنی صرف این که مطلبی در قانون بیاید کافی نیست بلکه بیان قانونگذار باید سه ویژگی داشته باشد؛ شفافیت، در دسترس بودن و قابل پیش بینی بودن نتایج و آثار قانون. هر این سه ویژگی از دیر باز در متون فقهی مورد اشاره قرار گرفته است.
حجت‌الاسلام نوبهار خاطر نشان کرد: در ابتدای انقلاب دو نزاع داشتیم حضرت امام(ره) تاکید به تسریع در برپایی یک نظام قانونی داشت در حالی که بسیاری دیگر مانند آیت‌الله طالقانی این کار را عجله می‌دانست و می‌گفت ما هنوز تجربه نوشتن قانون نداریم بگذارید چند سال با همین شورای انقلاب کشور اداره شود. اما امام مخالف بود و حتی به مجلس خبرگان قانون اساسی تاکید داشتند که نوشتن قانون اساسی را طول ندهند. ادعای من این است که حضرت امام خمینی(ره) می‌خواستند یک نظام قانونی مبتنی بر فقه درست کنند و این با نظام فقهی متفاوت است. نظام فقهی مانند عربستان است ولی امام به این سو نرفت و در همه زمینه‌ها‌ پیوسته به مساله قانون تاکید می‌کرد. با مراجعه به نامه معروف ایشان به نمایندگان مجلس وقت می‌توان این مساله را دریافت.

قرائت‌های قانونمندی
وی اظهار داشت: قانونمندی دو قرائت می‌تواند داشته باشد: قانونمندی محتوایی و شکلی. قانونمندی محتوایی یعنی به محتوای قاعده قبح عقاب بلابیان و جوهره آن توجه کردن، بیان شافی، وافی، گویا و روشن ارائه کردن. وقتی از اصل قانونمندی صحبت می‌کنیم منظور قانونمندی محتوایی است.
استاد دانشگاه شهید بهشتی افزود: اصل 167 می‌گوید حکم هر دعوایی را پیدا کنید ولی این بیان را ندارد که حکم به مجازات بده. اصل 36 قانون اساسی یک اصل ذی قیمتی است که مورد بی توجهی قرار گرفته است. اولا اصل 36 ظاهر نیست بلکه نص است. چون کلمه «باید» و «تنها» در آن آمده است. اصل 36 متضمن دو اصل قضامندی و قانون مندی در حقوق جزا است. بنابراین مجازات خودسرانه در سیستم قضایی ما وجود ندارد. پس اصل 36 از جنس ظهور نیست که بخواهد با اصل 167 تعارض کند و در حقیقت این اصل تخصصا حوزه امور کیفری را از اصل 167 خارج می‌کند بله اگر در شرطی از شروط دعوای کیفری شک داشتیم با رعایت اصل تفسیر قانون به نفع متهم می‌توان به منابع فقهی مراجعه کرد.
وی خاطرنشان کرد: نکته دیگر این که اصل 4 قانون اساسی می‌گوید «‎‎‎‎‎کلیه‏ قوانین‏ و مقررات‏ مدنی‏، جزایی‏، مالی‏، اقتصادی‏، اداری‏، فرهنگی‏، نظامی‏، سیاسی‏ و غیر اینها باید بر اساس‏ موازین‏ اسلامی‌باشد. این‏ اصل‏ بر اطلاق‏ یا عموم‏ همه‏ اصول‏ قانون‏ اساسی‏ و قوانین‏ و مقررات‏ دیگر حاکم‏ است‏ و تشخیص‏ این‏ امر بر عهده‏ فقهای شورای‏ نگهبان‏ است‏.» این اطلاق یا عموم از جنس ظهور است حال آنکه اصل 36 نص و تصریح است پس اصل 4 نمی‌تواند حاکم بر اصل 36 باشد یا آن را تخصیص یا تقیید بزند. پس هم از نظر مبانی و تفسیری که فقها از قاعده قبح عقاب دارند و هم از نظر امام و هم از نظر نص قانون اساسی در حوزه جرم و مجازات باید به قانون استناد کنیم.
حجت‌الاسلام نوبهار در پاسخ به این که با قوانینی مثل ماده 214 آیین دادرسی کیفری و ماده 220 قانون مجازات چه کنیم، اظهار داشت: به نظر من برای قاضی‌های مبنادار این راه هنوز باز است که بگویند متون قانونی ما را به منابع فقهی رجوع می‌دهد ولی تیتر بزرگ منابع فقهی اصل قبح عقاب بلا بیان است که می‌گوید من محدودیت دارم از این که به من مراجعه کنید. پس این مراجعه به منابع فقهی با بنیادهای ما ناسازگار است.

قاعده «التعذیر لکل عمل محرم» یک سوء تفاهم بزرگ است.
وی افزود: در بحث مراجعه به فقه این نکته را هم باید متذکر شد که قاعده «التعذیر لکل عمل محرم» یک سوء تفاهم بزرگ است. فقهای ما وقتی بحث از حدود می‌کردند گفته‌اند بقیه موارد در حوزه تعزیرات قرار می‌گیرد. آنها هرگز در مقام این نبوده‌اند که بگویند هر انسانی برای هر عمل حرامی ‌باید تعزیر شود. حرف فقها در مقام بیان جرم انگاری نیست تا در غرب و شرق علیه ما بنویسند که نظام حقوق کیفری اسلام یک نظام توتاریته است که هیچ آزادی به شهروندان نمی‌دهد و به اصل قانونی بودن احترام نمی‌گذارد.

فقه جزایی ما در مقابل فقه مدنی، نابالغ است.
پژوهشگر‌اندیشه حقوق اسلام با بیان این که فقه جزایی ما در مقابل فقه مدنی، نابالغ است، اظهار داشت: مرحوم صاحب جواهر در موسوعه 43 جلدی خود، سه بحث مهم شهادات، حدود و تعزیرات را در یک جلد مطرح کرده است. فقه جزایی شیعه در معرض عمل نبوده تا همه زوایای آن مورد تحلیل و بررسی قرار گیرد برای همین بسیار جای کار دارد شاهد آن هم تغییراتی است که در عرض 30 سال گذشته در قانون مجازات اسلامی‌روی داده است.
وی در پایان به مشکلات مراجعه قضات به فقه پرداخت و گفت: به عنوان مثالدر فقه داریم که «اصحاب الکبائر اذا اقیم علیهم الحد قتل فی الثالثه و قیل الرابعه» تقریبا هر آنچه قول بتوانید تصور کنید در این باره در فقه وجود دارد. حتی آیت‌الله خوانساری به دلیل خبر واحد بودن سند آن برائت جاری کرده است. خوب اگر این مساله در قانون نیاید یک قاصی به کدامیک از این اقوال می‌تواند مراجعه کند؟ رویه‌های قضایی چه می‌شود؟ نمایندگان مجلس باید به وظایفشان برگردند و با حوصله بنشینند و قوانین را بررسی و تصویب کنند. این که بگوییم هر چه اینجا نیامده در فقه آمده این که قانون گذاری نشد. وظیفه اصلی نماینده وضع قانون است نه جاده و راه کشیدن برای شهرها و آسفالت کردن خیابان‌ها‌.

با استناد به “فقه” می‌توان مجازات کرد.
در ادامه این نشست حجت‌الاسلام عابدی با اشاره به این که به نظر من به استناد فقه می‌توان مجازات کرد، گفت: اصل 167 می‌گوید قاضی باید حکم هر دعوا را بگوید. این اصل اطلاق دارد و شامل احکام کیفری هم می‌شود. ماده 220 قانون مجازات اسلامی‌جرم انگاری به استناد اصل 167 را پذیرفته است پس این طور نیست که منظور اصل 167 صدور حکم برائت باشد. از طرف دیگر مراد از اصل 36 این است که حکم کردن نباید باری به هر جهت باشد بلکه باید بر طبق ضوابط و قوانین باشد.
وی ادامه داد: در حقوق انگلیس می‌گویند اگر یک قاضی حکمی‌ کرده باشد قضات دیگر می‌توانند به آن حکم استناد کنند پس چطور ما نتوانیم بر اساس فقه و سخن شارع حکم کنیم. ماده 214 قانون دادرسی کیفری می‌گوید اگر حکم در قانون نبود به فقه مراجعه کن، پس قانونگذار اجازه مراجعه به فقه را داده و نمی‌توان گفت با مراجعه به فقه، اصل قانونی بودن مراعات نشده است. تفسیر قانون اساسی هم با شورای نگهبان است.
قاضی دادگاه‌های قم بیان داشت: ماده دو قانون مجازات سال 92 در ابتدا اینگونه بوده است: «جرم، هر فعل یا ترک فعلی است که در قانون برای آن مجازات در نظر گرفته شده باشد و هیچ فعل یا ترک فعلی را نمی‌توان جرم دانست مگر اینکه در قانون برای آن مجازات در نظر گرفته شده باد.» شورای نگهبان در نامه شماره 55422 سال 1388 پاسخ داده ماده 2 از این حیث که فعل یا ترک فعلی که شرعا مجازات داشته باشد ولی قانون متعرض مجازات آن نشده باشد مستوجب مجازات نمی‌داند خلاف موازین شرع دانسته هرگاه این ماده به صورت متن سابق تنظیم گردد ایراد برطرف می‌شود. این نظر شورای نگهبان مبنی براین است که اصل 167 در مورد جرایم و امور کیفری شامل است و ثانیا اصل 36 قیدی بر اصل نیست.

با استناد قاعده “قبح عقاب بلا بیان” هم نمی‌توان گفت به فقه نمی‌شود مراجعه کرد.
وی ادامه داد: به استناد قاعده قبح عقاب بلا بیان هم نمی‌توان گفت به فقه نمی‌شود مراجعه کرد چرا که بحث در مورد بیان نیست بجث این است که آیا به فقه می‌توان مراجعه کرد یا نه؟ که بر اساس اصل 176 قانون اساسی، ماده 220 قانون و ماده 217 مجازات اسلامی‌و ماده 214 قانون آیین دادرسی کیفری این حق برای قضات محفوظ شمرده شده است.
در ادامه بحث دکتر حاجی ده آبادی با اشاره به این که کلیت قاعده «التعذیر لکل حرام» قابل استناد نیست گفت: در این باره باید هم عقیده شد با فقهایی مانند حضرت آیت‌الله صافی گلپایگانی که معتقدند حرام بودن، شرط لازم برای جرم بودن هست اما شرط کافی نیست. آن دسته از حرام‌هایی که در محدوده دخالت حکومت است و باعث به هم خوردن نظم و امنیت عمومی ‌و هتک اعراض و اموال و انفس می‌شود در این بخش حکومت می‌تواند تعذیر کند ولی در جایی که ربطی به محدوده دخالت حکومت ندارد نمی‌تواند تعذیر کند مثل اینکه کسی جواب سلام دیگری را ندهد در اینجا حکومت حق دخالت ندارد.

رجوع به فقه در امور کیفری یک سکه دو رو است.
وی ادامه داد: رجوع به فقه در امور کیفری یک سکه دو رو است گاهی به ضرر متهم و گاهی به نفع اوست مثلا در قانون مجازات قبلی درباره توبه محارب قبل از دستگیری چیزی نداشتیم در حالی که در فقه داریم توبه قبل از دستگیری مسقط حد است حال اگر قاضی معتقد به مراجعه به فقه نبود حد را اجرا می‌کرد در حالی که از نظر فقهی نبایست اجرا می‌کرد. یا در مورد این مساله که آیا قصاص به دیه انتقال پیدا می‌کند یا خیر، قانونگذار در سال 70 تنها این مساله را در مورد فرار پذیرفته بود. خوب اگر قاتل عمد خودکشی کند مساله چه می‌شود؟ بر اساس قاعده لایبطل دم امرئ مسلم استفاده می‌شود که فرار خصوصیت ندارد بلکه اگر متهم زمینه احقاق حق را از بین ببرد قصاص تبدیل به دیه می‌شود.
عضو هیات علمی ‌پژوهشگاه فرهنگ و‌اندیشه اسلامی‌ اظهار داشت: فرق است بین قاعده قبح و اصل قانونی بودن مجازات. قاعده قبح عقاب بلا بیان می‌گوید عقاب کردن بدون بیان قبیح است و بیان را منحصر به بیان قانونی ندانسته است بر خلاف اصل قانونی بودن. آیه «ما کنا معذبین» و قاعده قبح عقاب بلا بیان عام است و بیان را منحصر در بیان قانونی نمی‌داند.

مستند ما برای مراجعه به فقه در امور کیفری اصل 4 قانون اساسی است.
وی بیان داشت: مستند ما برای مراجعه به فقه در امور کیفری اصل 4 قانون اساسی است که می‌گوید ‎‎‎‎‎کلیه‏ قوانین‏ و مقررات‏ مدنی‏، جزایی‏، مالی‏، اقتصادی‏، اداری‏، فرهنگی‏، نظامی‏، سیاسی‏ و غیر اینها باید بر اساس‏ موازین‏ اسلامی‌باشد. این‏ اصل‏ بر اطلاق‏ یا عموم‏ همه‏ اصول‏ قانون‏ اساسی‏ و قوانین‏ و مقررات‏ دیگر حاکم‏ است‏ و تشخیص‏ این‏ امر بر عهده‏ فقهای شورای‏ نگهبان‏ است‏». این اصل همتراز با سایر اصول نیست بلکه یک سر و گردن از همه اصول بالاتر است و همه اصول را باید طوری معنا کرد که مخالف موازین شرع مقدس نباشد. خوب ما اصل 36 را این گونه توجیه می‌کنیم که واژه قانون در این اصل دارای معنای عامی‌است که شامل مراجعه به فقه هم می‌شود وگرنه لازمه اش این است که قانون بشری مقدم بر قانون الهی باشد.
حاجی ده آبادی در پایان گفت: دکتر نوبهار گفتند که اصل 36 خارج از محدوده اصل 4 است و اصل 4 را ناظر به اصولی دانستند که ظاهر است نه نص و چون اصل 36 نص است پس تخصصا خارج است. اما به نظر نمی‌رسد این مساله درست باشد چون لحن اصل 4 به گونه‌ای است که گویا آبی از تخصیص است. بنابراین از کلمه اطلاق و عموم در این اصل نمی‌توان استفاده کرد که در مورد ظهورات است. ضمن این که در اصل 36 دو کلمه «باید» و «همه» نص است اما کلمه قانون ظهور در قانون موضوعه دارد و می‌تواند شامل فتاوا و منابع فقهی هم باشد.

/916/د102/ع
منبع: شبکه اجتهاد

برچسب‌ها: سکوت قانون, فقه